律师应如何进行交易型商务谈判

　　客户聘用交易律师的最终目的不仅是向客户提示风险或设计最有利客户的条款(特别是如果这些提示和条款不能帮助客户成功交易的情形下)，而是希望律师在合理披露风险情形下，积极地和客户以及客户的合作伙伴密切沟通，共同寻求满足各方底线的解决方案，并在合法框架下促成交易。

　　以促成交易成功为导向的商务谈判是指交易律师确定在合法框架下尽可能作出促成交易的谈判安排和策略，以促成交易为出发点和目标，了解各方真正需要什么、关注什么、想要什么，在针锋相对的不同的商业利益中根据谈判地位、时间紧迫性以及风险控制等方面提出尽可能满足各方最核心利益的解决方案，并完成谈判和法律文书制作。

　　一、合法交易框架

　　交易需在合法框架下进行，这是交易律师的底线。

　　就并购而言，交易律师会首先从商务核准和政府核准两大方面分析并购交易。

　　商务核准：交易是否应当获得交易各方的商业合作伙伴的同意，包括贷款方、日常商务运营的合作方(股东控制权转移是否应获得同意)、公司其他少数股东等。

　　政府核准：交易是否应当获得涉及各国的国家安全部门、证券监管部门、并购监管部门、反垄断部门、劳工部门、工会、国家发展和改革委员会、国资委、商务部等相应监管部门的核准。

　　就普通交易而言，交易律师首先应从交易各方资质和政府核准两大方面分析交易。

　　交易资质：交易各方是否拥有为实现交易目的的各类必备的资质，包括相关技术进出口证、施工许可证、建筑资质、金融资质、开采矿资质等，交易是否存在需要股东会或董事会或第三方(比如说贷款方和其他合作方)的批准。

　　政府核准：交易是否需要政府关于行业监管、合资、敏感技术、国家安全监管等方面的核准。

　　二、以促成交易为出发点和目标

　　(一)确定不让步条款(No-goissue)

　　交易律师在合法框架的前提下应当以促成交易为出发点和目标，了解并确定哪一些条款是双方谈判代表的不让步条款，然后迅速向客户管理层汇报对方的不让步条款，确认己方的不让步条款，同时在这些条款之外展开谈判。在谈判初始，交易律师应和客户就不让步条款达成一致意见。在交易过程越早了解不让步条款越重要，这会使双方迅速决定是否继续交易或是否作出适当让步的安排。律师应当很清醒地意识到我们在谈判桌上的目的是促成交易，而不仅仅是通过争辩强加条款给对方或一味拒绝对方合理公平的条款，适当的妥协对推进谈判起到很关键的作用。

　　(二)法庭辩论式的商务谈判意识

　　交易律师应当具备很强的商务意识，尽量从商业和法律角度，用近似法庭辩论的方式，以公平合理的原则去捍卫自己的谈判观点，反驳对方的谈判观点，以交易成功为大方向，抓大放小，在合法交易及充分披露相关法律风险的情形下，由客户掌握并权衡风险和利益的比例，做一个能为客户创造商业价值的交易律师。

　　利用谈判强势只说立场不提供充分理由的辩论方式很难赢得成熟公司的尊重，因为简单说“不”的方式不符合高水平律师的谈判风格，也不符合国际级公司间的谈判风格。充分准备论据及法律理由支持谈判观点不仅能赢得对手尊重，还能建立信任及提高对手接受自己观点的可能性。

　　三、了解各方真正需要什么，关注什么，想要什么

　　律师不应假定自己清楚客户或谈判对手需要什么、关注什么、想要什么。这三个看似简单的问题，能解决谈判中的很多疑难问题，但在实践中，有时律师却不能准确捕捉到此等信息。

　　各方需要的内容通常是交易的前提和最终目标，没有太大谈判空间。

　　完成交易需要内容一般包括：

　　合同在交易方各自国家需要的各政府部门批准；

　　交易方各自公司治理文件(比如说公司章程和股东协议等)要求的股东会/少数股东/董事会的批准；

　　交易方各自的其他商业合作伙伴(比如说银行或合资或合作方)的批准；

　　交易方各自长期的商业运营模式(比如说某跨国公司的设备全球售后服务中心只能在东南亚某地，如果中资公司坚持将售后中心设在中国，这将给对方的运营模式和盈利模式带来巨大冲击，从而影响谈判进程或直接终止谈判)。

　　各方关注的内容通常不是最核心的条款。了解各方不同的关注点有助于交易方相互妥协并作相关条款交换，从而关闭谈判，成功签署协议。如果各方对同一事项都很关注，在没有触及谈判底线的情形下，律师应当首先判断双方的最强立场，确定让步空间，并致力于使双方各让一步关闭该关注点。当律师不确定对方的关注点的时候，如果是对方提供的谈判合同版本，可以考虑所有条款都对等原则，尽可能将合同的所有条款都变为对等，使双方权利义务一致，以进一步分析对方立场。

　　一方想要的内容如果对另一方不重要，各方尽量相互满足。交易律师明确己方和对方想要什么在谈判中非常关键。谈判律师需经常思考并直接询问双方的立场和理由。如果对方想要的我们可以给，对己方也没有很大损失，则可以做条款交换。如果我们想要的对方也可以给，对方又没损失，则尽量说服对方不带条件地给。如果双方都想要，双方又不肯让步，则需要有创意的律师设计出有创意的条款来满足各方需要，或者各方都作出让步，共同妥协。

　　四、带解决方案促成交易

　　律师在代理客户进行交易谈判的时候，需要解决的问题是：客户为什么聘用律师谈判？目前什么阶段？其中的答案可能包括：

　　——交易金额大或交易对于公司很重要；

　　——公司合规之用(特别是对于上市公司而言)；

　　——客户和其合作伙伴已经基本就重要商业条款达成协议，且都执着于成功完成交易，除非在尽职调查中出现或发现重大的法律或商业问题而无法通过商业安排解决。换言之，在客户及其商业伙伴眼中，交易完成是势在必得的，律师的主要工作就是帮助客户完成交易。这种情形在大型、重要交易的较为常见；

　　——客户已经和对方签署备忘录，希望按照备忘录的内容完成谈判。

　　从以上分析可以看出，客户聘用交易律师的主要目的是帮助客户完成交易。优秀的交易律师，除了要有扎实的法律基本功外，还要有高超的促成交易的能力，这也是客户最看重交易律师的核心价值之一。

　　律师的交易能力是指律师在交易过程中有能力寻求各种方法解决影响交易成功的所有问题，主要包括：(1)通过分拆、重组或剥离或其他商业安排在政府核准和商业伙伴核准上为交易铺平道路；(2)和对方律师共同为交易成功提供多种可行的解决方案；(3)如果碰到重大的法律问题不能在律师授权范围内解决，及时总结并分析出各种解决方案，报告给客户管理层寻求指示。由此可以看出，律师为促成交易解决问题的能力是交易律师的核心技能。

　　准确分析谈判地位强弱能尽快确定谈判基调。律师在谈判开始前应先了解谈判各方的行业地位、交易性质及时间紧迫性对哪一方更关键，以确定在合同条款中的让步空间。

　　行业的不同在某种程度而言决定了谈判地位的高低：

　　垄断性行业针对普通产品供应商(即买方可以广泛选择的供应商)占据明显优势；

　　垄断性行业针对特殊产品供应商(即买方只能在选择少数的供应商)虽然占据优势，但不明显；

　　垄断性行业的买方和垄断性行业的卖方在其他条件相等的情形下谈判地位差不多；

　　采购方/招标方的谈判地位通常比供应商/投标方的谈判地位强；

　　客户对法律风险意识不强，只想快速关闭合同，这会导致客户谈判地位弱。

　　交易性质影响谈判地位。在并购交易中，一般由卖方提供股权交易文本，买方评注修改。在买卖合同，除非买方占据市场强势，一般由卖方提供合同文本，买方修改。多数情形下的法律文本的版本由谈判地位较强的一方出具。在非常成熟的跨国公司，其法律部门针对同样一份商业合同会有不同的版本：非常有利于公司、有利于公司、相对中立。

　　时间紧迫性强的一方通常会作出很大的让步，原因是在双方对某些法律条款或商务条款争执不下的时候，对时间要求不紧迫的一方通常会忽略另一方的观点，让另一方干着急，主动作出让步。

　　遵守国际标准的谈判原则有助于和国际接轨并赢得跨国公司和对方律师的尊重。律师在了解清楚各方谈判地位后，可以参考以下原则进行国际律师级别的谈判。

　　信任是合作的基础。谈判律师和所有谈判团队成员建立信任的关系是促进谈判的催化剂。没有信任感的谈判会加大谈判难度，降低或失去谈判的乐趣，增加谈判失败的风险。谈判律师在谈判桌上的每一句话不仅代表律师事务所，也代表客户。因此，律师应当严肃对待其陈述的每一句话及慎重地遣词造句，对立场的陈述尽量不要反复不定，对自己的发言负责，不轻易许诺，但一经许诺，严格履行。特别是在关键的场合，尽量不要把话说得很肯定，多使用些限制性的词语，如或许、如果、很可能、可能、我们同意的前提是等，为在实际谈判中的突发变化做铺垫。

　　律师谈判的专业性能产生信任和信赖，能全方位推进谈判。首先，谈判律师穿着和行头要专业。整齐的职业容貌，保守的打扮是安全的且给人信任的感觉，新潮或较为不同寻常的发型和化妆(女性)有可能会为给其他谈判人员留下不稳重的印象，从而增加不确定性。有些人可能觉得这没关系，但有些人(特别如果是客户的话)会在乎非保守的容妆。其次，一套质量相对考究的西装(最好带领带)，女士职业套装，正式的公文包，笔记本电脑和记录本会给人带来专业的印象。不管实际执业水平如何，以上这些配置至少可以给人印象达到了国际顶级律师外部形象标准。

　　另外，律师陈述和辩论要专业。律师发言的逻辑性要强，用事实和法律支持己方观点，反驳对方观点，这需要苏格拉底式的准备。谈判前律师需熟悉己方版本中所有合同条款的设计目的和支持理由，并对谈判对手可能作出的反驳或已经作出的修改意见作评估分析，对是否接受对方的修改作出有理有据的解释。如果谈判用是对方的版本，了解清楚对方设计的目的并列出问题提纲，寻求对方的解释，拟好修改意见并附上理由。如前文所述，修改对方版本最简单快捷的修改方式之一就是将权利义务变为对等。

　　有些律师认为谈判和诉讼不一样是因为在谈判中的对抗性没这么强，双方更加和谐一致。其实在实践中，不完全是这样，特别是高水平的交易律师之间的谈判，双方律师对关键合同条款的争论激烈和精彩程度一点都不亚于类似商业诉讼的法庭辩论，只不过在合同谈判中没有裁判者。高水平的谈判是智慧的较量，特别是高手之间的过招，一方律师提出的论点及论据充分，对方律师是会认真考虑的。在这种专业的谈判较量中，双方律师更易于在两方立场的两端找到折中点的满足各方或者是将不同的条款作交换。在众多人员参与的谈判中，谈判律师一定要注意发言顺序及耐心倾听，并客观、礼貌及冷静地表达不同观点。比如说，律师可以考虑说：“我们已经听到了贵方的立场和支持理由，我们也理解贵司的关注和担心，但我们尊重地向贵司表达我们以下不同的看法。”另外，在谈判中律师应多听多问，不要想当然。律师在谈判桌上较常问的问题是：贵司的立场是什么？理由是什么？

　　灵活的谈判有益于成交。交易律师进行高水平谈判时会各取所需，帮助客户建立长期合作关系，而不是一味地坚持立场。律师的思维和处理问题的方式要灵活，不要给人留下什么都不可商量的印象。律师在谈判桌上和在庭上最不一样的地方之一就是律师不必赢得每条合同条款，也不需要在每条合同条款上寸土不让，这是不现实的，因为这是谈判，而不是“要么同意要么离开”(Take it or leave it)的生意。谈判意味着有让步。通常律师作出什么都不让步的原因要么受其客户指示，要么就没有任何授权，要么就向其客户显示他/她是多么强势，多么能够保护客户的利益。这看起来是每个律师都可以做的事，但律师服务的增值内容不多，这种谈判风格的律师反而不容易获得大型商务谈判的机会。碰到对方律师对所有条款都不让步的情况，律师可以考虑建议其客户就谈判的效率和对方做商务上的沟通，争取到场的谈判人员和律师有足够的授权来推动谈判。

　　为谈判做充分准备不仅为客户赢得有利条款，也会赢得对方的尊重，因为有效率的谈判能省去很多谈判人员的时间。在可行的情形下，律师可考虑在谈判前就合同核心条款的进取幅度(如果是对方版本)及让步空间(如果是己方版本)获得客户的确认，和客户及对方一起制定谈判进程表：计划花多长时间完成谈判并签署协议；计划谈几轮，每一轮的谈判内容和谈判人员安排；每一轮谈判人员的授权如何；在什么时间段制作最后谈判遗留问题表，交双方最高层决策。交易律师在可行的前提下确定各方谈判代表的授权范围，总原则是授权范围越大谈判进度越快，如果一方谈判代表(包括律师)没有授权对某些条款作出让步，那么谈判进程将非常艰难。在没有明确授权或在重大合同条款的谈判中，谈判人员可以初步达成意见，并标注为“待最后双方高级管理人员于某期限前确认”。这样避免了谈判人员在谈判桌上作出没有限制条件的同意，而事后又打开重谈的情形，不至于既失信又低效。

　　律师应掌握一些推动谈判进程的基本方法，有效促成交易。

　　在谈判过程，各方应首先确定由哪一方的律师或商业谈判人员控制谈判文本(“文本控制人”)，文本控制人在谈判过程可以更换，所有谈判人的意见和更改都应通过文本控制人，其掌握的文本是唯一用于谈判及签署的文本。为在谈判双方建立高强的信任度，未经谈判或沟通，文本控制人不可以随意更改谈判文本。其实用微软Word的文件对比功能很容易发现文本之间的不同。如果文本控制人未通知对方而随意更改谈判，采取些小伎俩，后果是该文本文本控制人很快失去信用，对方轻则要求更改文本控制人，重则对其代表的公司失去信任，甚至不再合作。在每一轮谈判后，文本控制人在合同文本上或者在条款清单上，清楚记录双方已达成的条款，未达成的条款及原因，双方的行动项目及期限。另外，律师还可以就未达成一致的条款提出建议及理由，供客户决策人做判断题或多选一。这在有期限的国际并购协议谈判中尤其重要，因为双方主谈律师都受各自客户指示，必须在某个时间段签署协议。

　　对于一些不是特别关键的条款，谈判人员(包括律师)经常用的方法是相互交换作出妥协，此举的好处是不仅能关闭一些未决的条款而且还可以创造出良好的谈判气氛，为进一步推进谈判奠定良好基础。在谈判过程中，交易律师应虚心及耐心地听取对方谈判人员的意见和建议，并在不牺牲的原则下作出一定让步来换取对方的同意。谈判是不可能没有让步的，高超的谈判艺术在于充分听取并理解谈判各方关注的要点，并在不牺牲各方大原则的前提下达成妥协方案。谈判中说和听都很重要，甚至在很多场合懂得“听”的艺术会更有利于谈判。

　　清楚地表述己方的立场和理由，并让对方清晰表述其立场和理由。这看似容易，但在实践中其实不容易达到。很多时候我们的商务人员都不知道在谈判桌上想要什么，这时候交易律师应当和商务人员在谈判前或谈判过程中退场并单独进行了解，通过了解商务背景、目的以及提问的方式确定客户究竟想要什么。同样，当我们不清晰对方的真正意图时，我们应该在谈判桌上开门见山地问他们究竟想要什么及担心什么，然后在不牺牲己方根本利益的前提下，尝试提出解决方案帮助对方达到其想要的目的或消除对方的担心。

　　当然，有时候谈判对手可能并不愿意透露其对合同条款立场背后之真正的目的。在这种情形下，谈判律师的视野和思路应当放开，并不局限于眼前的谈判，还要了解谈判对方的商业运营模式、还要了解对方和其他商业伙伴合作的历史和履行情况、对方的运营战略目标，目的是了解对方隐含的关注点，并在合同谈判中通过解决客户的关注点，以达到平衡并促成交易。

　　五、总结

　　商务谈判能力是交易律师的核心能力，是顶级交易律师引以为豪的看家本领。国际顶级交易律师在交易中发挥最大的作用就是在合法框架下能尽量在各方底线上通过有创造性地设置各种机制以满足各方的商业需求，从而帮助客户达成交易。律师的目的是为成功交易提供法律服务，而不仅仅是提出风险且不做任何让步。